WANNEER KAN HANDHAVEND OPTREDEN WORDEN AANGEMERKT ALS ONEVENREDIG?  

In het juridische vakblad de Gemeentestem (Gst. 2018/81) is een annotatie verschenen van mr. Yuval Schönfeld over de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 20 december 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3485). Dit artikel geeft een samenvatting van de annotatie die u onderaan op deze pagina kunt downloaden.

Deze uitspraak heeft betrekking op een geval waarin handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Het handhavingsverzoek was daarom volgens de Afdeling terecht afgewezen. Naast concreet zicht op legalisering is de onevenredigheid van het opleggen van een bestuursrechtelijke sanctie, afgezet tegen de daarmee te dienen doelen, een van de twee bijzondere omstandigheden om af te zien van handhaving. Volgens vaste jurisprudentie bestaat immers een beginselplicht tot handhaving. Slechts onder de genoemde bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan afzien van handhaving. In onderhavige annotatie wordt, naar aanleiding van de Afdelingsuitspraak van 20 december 2017 (‘Oldenzaal’), onderzocht in welke gevallen de uitzondering van onevenredigheid aan de orde kan zijn. Dit kan zich voordoen als de overtreding een incidenteel karakter heeft (dit wordt uiteengezet onder nr. 2), als sprake is van een overtreding van geringe aard en ernst (dit zal worden behandeld onder nr. 3) of als de ingrijpende gevolgen van het voldoen aan het handhavingsbesluit niet meer in verhouding staan tot de daarmee te dienen belangen (zie onder nr. 4 van deze annotatie). De uitspraak ‘Oldenzaal’ is te classificeren in zowel de tweede als de derde categorie en zal onder nr. 3 en 4 verder worden besproken. Benadrukt wordt dat het bepalen wanneer kan worden gesproken van onevenredigheid in verhouding tot de daarmee te dienen belangen casuïstisch is en voor ieder geval afzonderlijk dient te worden beoordeeld (zie ABRvS 10 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2195). Bovendien dient in acht te worden genomen dat het aannemen van onevenredigheid de uitzondering vormt op de hoofdregel van de beginselplicht en in de meeste gevallen niet aan de orde zal zijn.

Als sprake is van een overtreding met slechts een incidenteel karakter dan kan van het treffen van handhavingsmaatregelen worden afgezien. Hiervan is niet snel sprake. Van een overtreding met een incidenteel karakter was geen sprake bij het wekelijks ‘s avonds in een schoolgebouw repeteren met een orkest bestaande uit vijftig personen (ABRvS 26 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1132). Door het afzien van handhaving werd het algemeen belang dat hiermee is gediend onvoldoende vooropgesteld. De omstandigheid dat een vergunninghouder de bedrijfsvoering heeft aangepast om verdere overtredingen te voorkomen is een relevant aspect voor het kunnen aannemen van het incidentele karakter van een overtreding (ABRvS 11 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU9414).

De uitspraak ‘Oldenzaal’ is (mede) te plaatsen in de categorie overtreding van geringe aard en ernst. Van belang is dat niet van handhavend optreden mag worden afgezien uitsluitend omdat het een overtreding van geringe omvang betreft (ABRvS 21 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN1943). Dit levert op zichzelf beschouwd geen bijzondere omstandigheid op. Wel is het mogelijk dat in een concrete situatie het belang bij handhaving van een overtreding van geringe omvang zodanig onevenredig is in verhouding tot de belangen die daartegen pleiten, dat van handhavend optreden moet worden afgezien. Dit moet worden beoordeeld aan de hand van een afweging van alle in de concrete situatie relevante belangen. In de jurisprudentie is verder ook bepaald dat het gegeven dat een opgericht bouwwerk (een erfafscheiding) gering van omvang zou zijn op zich nog niet betekent dat het bouwen van een bouwwerk zonder een daartoe vereiste vergunning ook een overtreding van geringe aard en ernst is (ABRvS 17 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1874).

(Lees verder na de afbeelding)

Terug naar de casus die in de onderhavige uitspraak (‘Oldenzaal’) in het geding was: in dit geval was een muur achter een woning opgericht die ter plaatse van het perceel van verzoeker om handhaving 1 centimeter hoger is dan vergund. Hierdoor is het college in principe bevoegd om handhavend op te treden. Toch is hier een uitzondering op de beginselplicht tot handhaving aan de orde omdat er gesproken kan worden van een overtreding van geringe aard en ernst. De muur met een lengte van 70 meter is gemiddeld 2 centimeter, en bij het perceel van de verzoeker om handhaving, 1 centimeter hoger gebouwd dan vergund. De afwijking bij het perceel is minder dan 0,5% en daarmee gering. Niet gebleken is dat de belangen van verzoeker om handhaving of van derden door de geringe afwijking van de vergunning worden geschaad. De feitelijke afwijking is verder ook niet met het blote oog waarneembaar. Verder is in de belangenafweging ook relevant dat handhavend optreden ingrijpende gevolgen zou hebben (hier wordt nader op ingegaan onder nr. 4 van deze annotatie).

De uitspraak ‘Oldenzaal’ past binnen de vuistregels omtrent geringe overtredingen die door T.N. Sanders zijn geformuleerd in zijn naschrift bij de uitspraak ABRvS 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1288, AB 2017/220. Sanders hanteert de volgende vuistregels: (1) de overheid wenst zelf niet te handhaven en/of is bereid om desnoods te legaliseren (2) de overtreding is kleiner dan 1 meter in tenminste één dimensie (lengte, breedte, hoogte), (3) de overtreding mag geen inbreuk maken op het eigendomsrecht van een derde en (4) er mag geen sprake zijn van enige reële hinder als gevolg van de overtreding. Dat de geringe overtreding van de omgevingsvergunning met het blote oog redelijkerwijs niet is waar te nemen was in de uitspraak ‘Oldenzaal’ een van de argumenten in de belangenafweging. Vergelijkbaar is ABRvS 24 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:3050, waar twee afwijkingen van de bouwvergunning ook met het blote oog in het vrije veld nauwelijks waarneembaar waren. Ook hier was dit reden voor de conclusie dat handhavend optreden onevenredig zou zijn (daarnaast worden de belangen van derden door de afwijkingen van de bouwvergunning ook niet geschaad).  Als echter de belangen van derden (zoals het eigendomsrecht of andere hinder) in het geding zijn, is een overtreding van geringe aard en omvang niet aan de orde.

Ook andere omstandigheden dan het incidentele karakter of de geringe aard en ernst van de overtreding kunnen er toe leiden dat van handhaving dient te worden afgezien vanwege onevenredigheid. Bijvoorbeeld als handhaving ingrijpende gevolgen heeft en daarom als onevenredig in verhouding met de hiermee te dienen belangen kan worden bestempeld. Ook bij dit soort gevallen moet steeds een belangenafweging worden verricht. De enkele omstandigheid dat de kosten die moeten worden gemaakt om de overtreding te beëindigen aanmerkelijk groter zijn dan de door verzoeker om handhaving geleden schade leidt op zichzelf nog niet tot het oordeel dat daarom van handhavend optreden mocht worden afgezien (ABRvS 26 maart 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC7645, JM 2008/65, m. nt. De Vries).

Ook in de uitspraak ABRvS 24 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:3050 waren de ingrijpende gevolgen van het handhavend optreden een belangrijk element in de conclusie dat er sprake is van onevenredigheid, en dus was dit een geval dat enigszins vergelijkbaar is met de casus ‘Oldenzaal’. Die ingrijpende gevolgen bestonden er uit dat de overtreder de woning zou moeten verplaatsen om het in overeenstemming te kunnen brengen met de geldende bouwvergunning (afwijkingen van de bouwvergunning die overigens met het blote oog nauwelijks waarneembaar waren).

Alleen de omstandigheid dat het gevolg geven aan het handhavingsbesluit ingrijpende gevolgen met zich meebrengt is op zichzelf (er is bijvoorbeeld wél een omvangrijke overtreding aan de orde) onvoldoende voor het kunnen afzien van handhaving. Ook bij dit argument moet altijd een belangenafweging plaatsvinden. Dat is af te leiden uit de uitspraak ABRvS 23 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2237, M en R 2017/130, m. nt. B. Arentz en TBR 2017/163, m. nt. R.H.W. Frins. Genoemde uitspraak heeft betrekking op het aanleggen van het Westerdiepsterdalkanaal door de provincie Groningen zonder dat eerst is gewacht tot dat de door de staatssecretaris verleende ontheffing op grond van de Flora- en faunawet (verder: Ffw) onherroepelijk is geworden (deze Ffw-ontheffing is later door de Afdeling herroepen). De Ffw-ontheffing was noodzakelijk voor het kunnen garanderen van de gunstige staat van instandhouding van de zogenoemde ‘groene glazenmaker’ (een libellensoort) die ter plaatse voorkomt. De vraag was of handhavend optreden in dit geval zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat hiervan mocht worden afgezien. Het gaat in dit geval niet om een incidentele overtreding,  maar om een voortdurende overtreding zolang er niet is gecompenseerd of zolang het plangebied niet in de oude toestand is teruggebracht. Vaststaat dat het hier verder om een ernstige overtreding gaat (en dus niet om een overtreding van geringe aard en ernst). De staatssecretaris heeft zich daarom ten onrechte op het standpunt gesteld dat handhavend optreden onevenredig is. Dat het project is uitgevoerd vóórdat de ontheffing onherroepelijk is geworden komt voor rekening en risico van de provincie. Juist in het voorliggende geval waarin grote investeringen zijn gemoeid met de realisering van het project had het op de weg van de provincie gelegen om te wachten met de aanleg van het Westerdiepsterdalkanaal totdat de ontheffing onherroepelijk zou zijn geworden. Daar komt bij dat het zeer ongewenst is dat minder snel kan worden opgetreden tegen een overtreding naarmate die overtreding grootschaliger is. Bij een ernstige overtreding is het argument dat de kosten voor het voldoen aan het handhavingsbesluit aanzienlijk zijn dus niet genoeg voor de conclusie dat handhavend optreden onevenredig is.

Bij de uitspraak ‘Oldenzaal’ en de andere onder nr. 4 genoemde uitspraken waren de ingrijpende gevolgen van het handhavingsbesluit een belangrijk aspect in de belangenafweging. In de uitspraak met betrekking tot de ‘groene glazenmaker’ waren ook grote gevolgen verbonden aan het handhavend optreden, maar was een ernstige en grootschalige overtreding aan de orde en niet een relatief beperkte overtreding, zoals in de casus ‘Oldenzaal’. Bovendien was een belangrijk aspect in de ‘groene glazenmaker’-uitspraak dat het daar ging om een bestuursorgaan dat niet wilde wachten met het uitvoeren van werkzaamheden totdat een ontheffing onherroepelijk zou zijn geworden.

De uitspraak Oldenzaal is een interessante toevoeging aan de jurisprudentie inzake het afzien van handhaving vanwege onevenredigheid in relatie tot de hiermee te dienen belangen. Dit is een van de zeldzame gevallen dat een beroep op deze uitzonderingsgrond slaagt. Benadrukt wordt dat de behandelde rechtspraak over dit onderwerp casuïstisch is en dat een belangenafweging aan de specifieke omstandigheden van het geval altijd van cruciaal belang is.

Tonnaer Adviseurs helpt u verder!
Heeft u behoefte aan juridisch advies over een handhavingskwestie? Of heeft u vragen over een andere omgevingsrechtelijke dan wel planologische kwestie?  Neem dan telefonisch contact op met mr. Yuval Schönfeld (tel. 040-2571336). Tonnaer Adviseurs kan ondersteuning bieden door middel van de deskundigheid van onze juristen en planologen. Zij staan klaar om u te adviseren!