Wanneer is sprake van concreet zicht op legalisatie?

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Ab) oordeelt in milieuzaken dat van concreet zicht op legalisatie van een overtreding pas sprake kan zijn, indien een ontvankelijke aanvraag om een vergunning is ingediend. In bouwzaken is dit niet noodzakelijk. Het ontbreken van een ontvankelijke bouwaanvraag maakt niet dat geen sprake is van concreet zicht op legalisatie. Maar wanneer is volgens de Afdeling dan wél sprake van concreet zicht op legalisatie van een bouwwerk dat zonder vereiste vergunning is opgericht? In deze bijdrage wordt getracht deze vraag te beantwoorden.

Beginselplicht tot handhaving

Indien sprake is van overtreding van een wettelijk voorschrift, bestaat voor het bevoegd gezag volgens vaste jurisprudentie een beginselplicht tot handhaving. Alleen in bijzondere gevallen kan het bevoegd gezag afzien van handhavend optreden tegen een illegale situatie. Van een bijzonder geval is sprake indien concreet zicht op legalisatie van de overtreding bestaat (zie bijvoorbeeld Ab 30 juni 2004, JB 2004, 293).

Milieuzaken

De Afdeling oordeelt in milieuzaken dat voor het bestaan van concreet zicht op legalisatie in de regel van belang is dat ten tijde van het handhavingsbesluit een ontvankelijke vergunningaanvraag is ingediend, die strekt tot legalisatie van de niet vergunde activiteiten of situatie. Daarnaast moet aannemelijk zijn dat de vergunning kan worden verleend. Voorbeelden van uitspraken waaruit dit volgt zijn: Vz. Ab 9 december 2004 (LJN: AR7545); Ab 19 januari 2005 (LJN: AS3156); Ab 4 januari 2006, (LJN: AU9384); Ab 7 november 2007 (LJN: BB7301); Vz. Ab 25 mei 2011 (LJN: BQ6791) en Ab 13 juli 2011 (LJN: BR1431).

De reden dat de Afdeling in milieuzaken een aanvraag om een milieuvergunning nodig acht om tot concreet zicht op legalisatie te kunnen komen, is gelegen in het feit dat het bevoegd gezag zich pas een oordeel kan vormen over de vergunbaarheid van de activiteiten nadat een toereikende aanvraag aan het bevoegd gezag is voorgelegd. De voorzitter van de Afdeling zegt dit ook met zoveel woorden in haar uitspraak van 25 mei 2011. Pas dan kan het toetsingskader worden toegepast en dat is minder eenduidig dan dat voor het bouwen.

Bouwzaken

In geval van bouwen zonder vereiste vergunning is een ontvankelijke bouwaanvraag niet nodig om te kunnen spreken van concreet zicht op legalisatie. Het bevoegd gezag kan en dient de vraag of legalisatie mogelijk is zelfstandig te beoordelen, ook als nog geen bouwaanvraag ter legalisatie is ingediend. Het gaat erom dat legalisatie voldoende zeker is. Bij bouwen zonder vergunning is dat het geval indien blijkt dat een vergunning kan worden verleend. Omdat hier het bestemmingsplan een eenduidig toetsingskader vormt is deze vraag – doorgaans! – eenvoudiger te beantwoorden dan bij een milieuvergunning.

Uit een aantal uitspraken van de Afdeling volgt dat in ieder geval geen sprake is van concreet zicht op legalisatie van een illegaal bouwwerk, indien geen bouwaanvraag is ingediend én op voorhand niet vaststaat dat de vergunning daadwerkelijk kan worden verleend. Legalisatie is dan dus niet voldoende zeker. Dit blijkt uit bijvoorbeeld: Ab 12 maart 2008 (LJN: BC6435) en Ab 8 oktober 2008( LJN: BF7218).

Het belangrijkste toetsingskader om te bepalen of legalisatie van het illegale bouwwerk tot de mogelijkheden behoort, is het bestemmingsplan.

In gevallen waarin geen sprake is van strijd met het bestemmingsplan of afwijken van het bestemmingsplan tamelijk eenvoudig is (binnenplans of kruimelgeval), volgt uit de jurisprudentie dat het enkele feit dat geen ontvankelijke aanvraag om een bouw- of omgevingsvergunning is ingediend onvoldoende is om aan te nemen dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Het bevoegd gezag moet, bij de beantwoording van de vraag of concreet zicht op legalisatie bestaat, beoordelen of, indien een aanvraag om een vergunning zou worden ingediend, een vergunning zou kunnen worden verleend. Daarnaast moet ook aannemelijk zijn dat de overtreder bereid is om een bouwaanvraag in te dienen. Dit houdt derhalve in dat concreet zicht op legalisatie ontbreekt, indien legalisatie mogelijk is, maar aannemelijk is dat de overtreder weigerachtig is om een vergunning aan te vragen. Dit blijkt uit, onder meer, de volgende uitspraken die zijn gewezen vóór inwerkingtreding van de Wabo: Ab 19 juli 2006 (LJN: AY4229); Ab 26 juli 2006 (LJN: AY5083); Ab 2 juni 2010 (BR 2010, 193); Ab 25 augustus 2010 (LJN: BN4938). Ook onder de Wabo wordt deze lijn vooralsnog gevolgd. Dit volgt uit een uitspraak van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 8 juni 2011 (LJN: BQ8048).

Is het bouwwerk wél in strijd met het bestemmingsplan en een wijziging van het bestemmingsplan is nodig ter legalisatie, dan moet volgens de Afdeling in ieder geval het ontwerp van het bestemmingsplan ter inzage zijn gelegd om te kunnen spreken van concreet zicht op legalisatie. De Afdeling eist daarbij niet dat een ontvankelijke bouwaanvraag is ingediend. Zie hiervoor: Ab 18 januari 2012 (LJN: BV1188), Ab 9 maart 2000 (Gst. 2000-7128, 8), Ab 12 januari 2011 (LJN: BP0529) en Ab 4 februari 2011 (LJN: BP3664).

Indien er aanwijzingen zijn dat het ter inzage gelegde bestemmingsplan geen rechtskracht zal verkrijgen, bestaat geen concreet zicht op legalisatie (zie bijvoorbeeld Ab 20 juli 2011, LJN: BR2292, r.o. 2.19.1).

Concreet zicht op legalisatie ontbreekt volgens de Afdeling in ieder geval indien ten tijde van het handhavingsbesluit geen verzoek om af te wijken van het bestemmingsplan is ingediend (en dus ook geen ontwerp van een nieuw bestemmingsplan ter inzage ligt). Dit volgt uit bijvoorbeeld Ab 27 juli 2005 (LJN: AU0141).

Tevens ontbreekt concreet zicht op legalisatie in beginsel, indien het bevoegd gezag niet bereid is om af te wijken van het bestemmingsplan. In beginsel, want dit uitgangspunt lijdt uitzondering indien aanknopingspunten zijn voor het oordeel dat op voorhand geconcludeerd moet worden dat het standpunt om niet af te wijken van het bestemmingsplan rechtens onhoudbaar is. Een voorbeeld is: Ab 13 oktober 2010 (LJN: BO1125).

Wabo: onlosmakelijk verbonden activiteiten

Uit een uitspraak die de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Gravenhage heeft gedaan op 21 april 2011 (LJN: BQ5597) volgt dat een aanvraag omgevingsvergunning betrekking moet hebben op alle activiteiten die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, om te kunnen spreken van concreet zicht op legalisatie. In deze uitspraak is zowel voor het aspect milieu als voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan een omgevingsvergunning vereist. Alleen voor het aspect milieu was een vergunning aangevraagd. De voorzieningenrechter oordeelde dat, ingevolge artikel 2.7, eerste lid van de Wabo, de aanvraag betrekking moest hebben op alle activiteiten. In dit artikel is bepaald dat de aanvrager van een omgevingsvergunning die betrekking heeft op een activiteit die behoort tot verschillende categorieën activiteiten als bedoeld in artikel 2.1 en 2.2 Wabo er zorg voor dient te dragen dat de aanvraag betrekking heeft op elk van die activiteiten. Omdat dat hier niet het geval was (aanvraag zag alleen op milieu en niet op strijdig gebruik) bestond ook ten aanzien van het aspect milieu geen concreet zicht op legalisatie. De activiteiten waren onlosmakelijk met elkaar verbonden.

Ook ten aanzien van bouwgerelateerde zaken waarin een omgevingsvergunning voor het bouwen vereist is, zal, als de voornoemde uitspraak wordt gevolgd, gelden dat de aanvraag om een omgevingsvergunning niet alleen op het bouwdeel mag zien als ook sprake is van (bijvoorbeeld) gebruik in strijd met bestemmingsplan. Het is nog afwachten of de Afdeling deze mening ook is toegedaan. We mogen aannemen dat ook in gevallen waarin naast een vergunning voor het bouwen tevens vergunning nodig is voor het inrichten etc. van een inrichting, bij onlosmakelijke samenhang er ook zicht op moet zijn dat de milieuvergunning kan worden verleend. In beide gevallen zullen naar alle waarschijnlijkheid de criteria worden toegepast die hiervoren zijn genoemd.

De praktijk

Hoe in de praktijk om te gaan met de jurisprudentie op het gebied van concreet zicht op legalisatie? De behandelde jurisprudentie ziet op milieu- en bouwzaken. Voor andere vergunningen (denk aan de aanlegvergunning of een vergunning op grond van Natuurbeschermingswet 1998) geldt in het algemeen dat hierbij ook één van de beide benaderingen wordt gevolgd, afhankelijk van de soort vergunning.

Als het om milieuzaken gaat bestaat concreet zicht op legalisatie indien een ontvankelijke vergunningaanvraag ter legalisatie is ingediend én de verwachting bestaat dat de vergunning daadwerkelijk verleend wordt. In bouwzaken hoeft geen ontvankelijke bouwaanvraag ingediend te zijn om tot concreet zicht op legalisatie te kunnen komen. Dit verschil is gelegen in het feit dat het bevoegd gezag in milieuzaken niet zelfstandig (dus zonder aanvraag) kan beoordelen of een vergunning kan worden verleend, terwijl in geval van bouwen zonder vergunning het bevoegd gezag dit wel zelfstandig kan en zelfs moet. Dit hangt weer samen met het gegeven dat in milieuzaken minder eenvoudig vast te stellen is of een vergunning kan of zal worden verleend. Onder de Wabo moet een aanvraag omgevingsvergunning betrekking hebben op alle activiteiten die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, om te kunnen spreken van concreet zicht op legalisatie. Daarbij mag verwacht worden dat de criteria worden gehanteerd die hiervoor zijn genoemd bij bouw- en milieuaspecten.

De uitspraken waarin wordt geoordeeld dat concreet zicht op legalisatie bestaat indien het bouwwerk vergund zou kunnen worden als een vergunning zou worden aangevraagd én aannemelijk is dat de overtreder bereid is om een bouwaanvraag in te dienen, vragen nog wel om nadere toelichting. De laatste zinsnede roept namelijk de vraag op wanneer (voldoende) aannemelijk is dat de overtreder bereid is tot het indienen van bouwaanvraag.

Indien in de fase van de vooraankondiging last onder dwangsom of last onder bestuursdwang de mogelijkheid wordt geboden om een bouwaanvraag in te dienen en de overtreder laat dat na, dan kan (waarschijnlijk) gesteld worden dat aannemelijk is dat de overtreder niet bereid is om een aanvraag in te dienen. Een definitief handhavingsbesluit kan dan worden opgelegd omdat concreet zicht op legalisatie ontbreekt. Wordt de overtreder in de vooraankondigingsfase echter niet verzocht om een vergunning aan te vragen, dan is onduidelijk of de overtreder daartoe bereid is of juist niet. In dat geval lijkt het erop dat (als het bestemmingsplan het bouwwerk toelaat, afwijken van het bestemmingsplan eenvoudig is of als een ontwerpbestemmingsplan ter inzage is gelegd waarin het bouwwerk past) niet handhavend kan worden opgetreden omdat nergens uit blijkt dat de overtreder niet bereid is om een bouwaanvraag in te dienen en dus sprake is van concreet zicht op legalisatie. Het probleem daarbij is dat de overtreding (het illegale bouwwerk) blijft bestaan, indien de overtreder het nalaat een vergunning aan te vragen. Die kans bestaat zeker omdat de overtreder er niets mee wint om een aanvraag in te dienen (kost alleen maar leges). Geadviseerd wordt derhalve om in de vooraankondigingsfase sowieso de mogelijkheid tot het indienen van een bouwaanvraag te bieden, indien legalisatie mogelijk is.