Nieuw omgevingsrecht: geen bruidsschat voor de gemeenten? Over een staatsrechtelijke anomalie.

Door Frans Tonnaer[1]

De invoering van de Omgevingswet (Ow) gaat met een omvangrijke regeling van het overgangsrecht gepaard. Dit overgangsrecht is grotendeels opgenomen in de Invoeringswet Omgevingswet (IOw) waarvan het ontwerp, na consultatie samen met de Aanvullingswet Natuur en de vier uitvoerings-amvb’s op 30 juni jl. om advies naar de Raad van State is gezonden. Het overgangsrecht, opgenomen in een uitvoerig hoofdstuk 11 van de IOw is dus niet terug te vinden in de Omgevingswet zelf omdat het naar zijn aard een tijdelijk karakter draagt en de wet in principe voorziet in een permanente regeling. Naast de overgangsbepalingen in hoofdstuk 11 IOw is echter ook in de Omgevingswet overgangsrecht opgenomen. Het betreft bepalingen die via de Invoeringswet in de Omgevingswet zelf zullen worden opgenomen (Hoofdstuk 22, afdeling 22.1). Deze bepalingen zullen ook na de inwerkingtreding van het nieuwe stelsel relevant zijn. Ze staan los van het overgangsrecht uit de Invoeringswet en zijn voor de kenbaarheid in de wet zelf opgenomen. Ze betreffen onder meer het omgevingsplan van rechtswege dat ontstaat bij de inwerkingtreding van de Omgevingswet. Afdeling 22.1 vervalt op een bij KB te bepalen tijdstip (art. 22.9 Ow) en dan zal het ‘echte’ omgevingsplan gereed moeten zijn.

Met het overgangsrecht voor dat gemeentelijke ‘plan’ (in feite is het net als het bestemmingsplan een verordening) is iets bijzonders aan de hand. In dit blog wil ik daar de aandacht op vestigen.

Integratie gemeentelijke regelingen in omgevingsplan

Zoals intussen algemeen bekend is, zal het omgevingsplan de vervanger zijn van een groot aantal gemeentelijke regelingen op het terrein van het omgevingsrecht. Omdat er nog maar één regeling op voor de fysieke leefomgeving geldend voor het gehele grondgebied van de gemeente overblijft, zal het nieuwe plan alle bestaande regelingen moeten vervangen. Die gaan daarin dus, al dan niet aangepast, op of worden ingetrokken. Dat geldt zowel voor de bestaande medebewindsregelingen zoals bestemmingsplannen, beheersverordeningen, monumenten- en erfgoedverordeningen, als voor autonome verordeningen in het fysieke domein. Bij die laatste moeten we denken aan verordeningen betreffende terrassen, parkeren, ligplaatsen, reclame, geur etc. Gelet op het grote aantal te integreren regelingen zal de gemeentebesturen voor de integratie in het omgevingsplan een termijn van waarschijnlijk 10 jaar worden gegeven. Aangezien de Omgevingswet deze materie uitputtend regelt, zullen de autonome regelingen die in dit onderwerp voorzien dan ingevolge artikel 122 Gemeentewet van rechtswege komen te vervallen. Tot die tijd is dat artikel niet van toepassing (art. 22.3 Ow) en worden de bestaande medebewindsregelingen geacht onderdeel uit te maken van het omgevingsplan (art. 22.2 , lid 2 Ow). Een en ander zal nader worden geregeld in het Invoeringsbesluit IOw. Daarmee is er formeel vanaf het begin weliswaar een omgevingsplan, maar zullen de werkzaamheden om te komen tot een omgevingsplan zoals wettelijk bedoeld in de meeste gevallen pas goed moeten beginnen.

Ook rijksregels in plan

Naast het omgezette deel van het omgevingsplan zal dat plan volgens de intentie van de regering bestaan uit regels die voordien waren opgenomen in rijksregelingen zoals het Activiteitenbesluit milieubeheer. Het betreft onder meer regels over activiteiten zoals horeca, recreatie en detailhandel en regels over de gevolgen van emissies van geluid, geur en trillingen. Deze regels worden niet meer in de nieuwe rijksregelingen zoals het Besluit activiteiten leefomgeving (Bal) of het Besluit bouwwerken leefomgeving (Bbl) opgenomen. Om te voorkomen dat de bestaande rijksregels bij de inwerkingtreding van de Omgevingswet vervallen, is deze oplossing bedacht. Deze regels maken dan dus al direct bij de inwerkingtreding van de Omgevingswet onderdeel uit van het omgevingsplan dat voor het overige als juridische fictie is gecreëerd. Dat alles “om een soepele overgang mogelijk te maken” (MvT IOw (consultatieversie) p. 63). Ook als er een ‘echt’ omgevingsplan is ontstaan – en dat kan en zal ook vaak gefaseerd gebeuren – zullen deze regels volgens de thans voorgestelde regeling onderdeel uitmaken van het ‘omgevingsplan nieuwe stijl’ en zullen ze bijvoorbeeld gaan voldoen aan de nieuwe digitale standaarden. Het gemeentebestuur kan er vervolgens voor kiezen om deze regels in te trekken of te wijzigen zoals dat ook voor de andere regels van het plan geldt. De grondslag voor deze omzetting is te vinden in het eerste lid van het via de Invoeringswet op te nemen artikel 22.2 van de Omgevingswet. Daarin valt te lezen dat bij amvb (waarschijnlijk het Invoeringsbesluit) kan worden bepaald dat regels die voor de inwerkingtreding van de Omgevingswet bij of krachtens amvb waren gesteld, onderdeel uitmaken van het omgevingsplan van rechtswege of het omgevingsplan.

Een onmogelijke bruidsschat

De gemeentebesturen krijgen dus al aanstonds bij de inwerkingtreding van het stelsel rijksbepalingen ‘op hun bordje’ en er wordt in dat verband gesproken van een ‘bruidsschat’ van het Rijk aan de gemeenten. Los van de vraag of de gemeenten zo blij moeten zijn met dit opgedrongen geschenk, dat ze eigenlijk al hadden want het gaat om bestaande regels, acht ik de kans groot dat de rechter hen dat zal ontnemen als deze bepalingen al de eindstreep halen. Er is immers met deze regeling welbeschouwd iets bijzonders aan de hand.

In artikel 2.4 van de Omgevingswet is bepaald dat de gemeenteraad voor het gehele grondgebied van de gemeente één omgevingsplan vaststelt waarin regels over de fysieke leefomgeving zijn opgenomen. In deze bepaling en in de artikelen 2.5 (waterschapsverordening) en 2.6 (omgevingsverordening) wordt aangesloten bij het staatsrechtelijke stelsel, zoals dat ook in de organieke wetten (Gemeentewet, Provinciewet, Waterschapswet) is uitgewerkt, dat op het decentrale niveau het algemeen bestuur de regelingen vaststelt waarin algemeen verbindende bepalingen zijn opgenomen. In dat verband is in artikel 147 van de Gemeentewet bepaald dat gemeentelijke verordeningen door de raad worden vastgesteld. Al betreft het hier de interne bevoegdheidsverdeling binnen de gemeente, uit het wettelijk systeem volgt dat deze bevoegdheid zowel geldt voor autonome als voor medebewindsverordeningen. Ingevolge de zojuist behandelde bepalingen blijkt echter dat een gedeelte van het omgevingsplan – als gemeentelijke verordening – krachtens wettelijke bepaling wordt vastgesteld door de regering, namelijk bij amvb. De regering bepaalt immers een deel van de inhoud van de gemeentelijke verordening. Dit is een figuur die we in ons stelsel niet kennen en die als een staatsrechtelijke anomalie moet worden beschouwd die in strijd is met het gedecentraliseerde karakter van onze eenheidsstaat. Ook als er op gemeentelijk niveau algemeen verbindende regels in medebewind, dus op basis van specifieke wettelijke regelingen, worden vastgesteld zoals hier aan de orde is, dan is het zoals gezegd steeds de gemeenteraad die daartoe bevoegd is. We kennen inmiddels meer van dergelijke medebewindsregelingen – denk bijvoorbeeld in het ruimtelijke domein aan de bestemmingsplannen, beheersverordeningen e.d. – dan autonome regelingen. Hooguit kan men het erover hebben aan welke gemeentelijke organen dergelijke bevoegdheden moeten worden toegekend, zoals het geval is in artikel 2.8 van de Omgevingswet die een (te?) ruime delegatiemogelijkheid van het algemene bestuursbevoegdheden toekent aan het college van burgemeester en wethouders. Maar ook dan is de raad als eerste aan zet. Het eerste lid van het in de Omgevingswet in te voegen artikel 22.2 is dus niet alleen in strijd met de Gemeentewet maar ook met de fundamentele staatrechtelijke beginselen die aan ons stelsel van de gedecentraliseerde eenheidsstaat ten grondslag liggen. Hier wordt de gemeente waarlijk als een loket van het Rijk beschouwd!

En nu?

Het is te hopen en te verwachten dat de Raad van State in haar advies hier een punt van maakt. Anders is de kans groot dat de bestuursrechter later bij rechtstreekse toetsing (bij handhaving) of exceptieve toetsing (bij vergunningverlening) deze bepalingen alsnog onverbindend zal verklaren. Maar wellicht beter nog is het dat de regering het niet zover laat komen en deze omissie zelf tijdig herstelt. Het alternatief is eenvoudig: deze regels opnemen in de uitvoerings-amvb’s (Bal en Bbl) en ze op later tijdstip laten vervallen. Of ze helemaal niet meer opnemen en dus laten vervallen als het stelsel via het Invoeringsbesluit in werking treedt. In dat laatste geval kan er inderdaad een juridisch vacuüm ontstaan als de gemeenteraad alsnog later beslist dergelijke bepalingen op te nemen. Maar dat is dan vooral een zaak bij de invoeringsbegeleiding. En een goede begeleiding zal, gelet op de omvangrijke en ingrijpende operatie van het formeren van een omgevingsplan volgens het systeem en de intentie van de Omgevingswet, harde noodzaak zijn. De kwestie waarop hier is ingegaan zal waarschijnlijk niet het laatste overgangsrechtelijke probleem zijn in dit uitdagende, boeiende en voor het overige goed doordachte project!

[1] Prof. dr. Frans Tonnaer is emeritus hoogleraar Omgevingsrecht en directeur van de Praktijkacademie Omgevingsrecht.